Publicado el viernes, 23 de mayo del 2014, en El País
Las leyes permiten licitar teniendo en cuenta otros criterios además del económicoPublicado el viernes, 23 de mayo del 2014, en El País
Las leyes permiten licitar teniendo en cuenta otros criterios además del económico
Las investigaciones sobre las obras del AVE Madrid-Barcelona han destapado el volumen de los sobrecostes que la Administración paga por la obra pública en España. Al parecer, el Ministerio de Fomento ha abonado hasta 10.000 millones de euros en los últimos seis años. Y ello es así porque en los concursos públicos el peso de la propuesta económica continúa siendo un factor demasiado importante a la hora de evaluar las distintas opciones. Lo cual hace que las empresas lleguen a formular ofertas que, caso de verificarse su ejecución, las constriñe a trabajar a precio de coste. Claro está que esto no acontecería si no fuera porque se acepta la práctica habitual de que aquellas, a través de modificados y otros añadidos, acaban consiguiendo ampliaciones que les permite obtener finalmente los beneficios esperados.
Sabido es que en cada concurso público se suelen fijar las condiciones a partir de las cuales una oferta se considera desproporcionadamente baja. Esta cantidad se fija en función de un porcentaje sobre el presupuesto de licitación, por debajo de la media del resto de ofertas, si bien pueden fijarse ambos parámetros o alguno más, a criterio del licitador. Con ello, se pretende evitar que resulte adjudicataria una empresa potencialmente problemática durante la ejecución, pretextando todo tipo de razones para ampliar el presupuesto y cubrir así unos gastos que desde el principio sabía mucho mayores que la oferta. Con todo, la realidad demuestra que tras estudiar el presupuesto algunas empresas optan por no concurrir al no poder realizar una oferta en los términos de la licitación.
Pero también que hay otras que acaban concurriendo en base a que se trata de una obra emblemática o que goza de gran proyección pública. Saben que si se rescinde el contrato y la obra no está finalizada, deberá licitarse lo pendiente, provocando dilaciones perturbadoras. Así, el dilema es: si la empresa adjudicataria supera el presupuesto en un 10%, por ejemplo, ¿es porque no puede afrontar el presupuesto? Y, en ese caso, ¿debería licitarse nuevamente la parte no ejecutada o ampliar el presupuesto original?
Sea cual sea la opción elegida, la obra sufrirá retrasos. Y, lo más probable es que termine habiendo sobrecostes. ¿Significa eso que debería permitirse que las empresas que superen ese margen obtengan las ampliaciones que exigen? Lo más lógico sería que en lugar de rescindir el contrato se obligara a las empresas a cumplir lo pactado. Y que, en caso de incumplimiento, abonaran algún tipo de penalización (que en ocasiones, se establece por contrato). No obstante, esta medida, ya incorporada en la legislación de contratos vía Ley de Economía Sostenible (LES), sólo será eficiente si lleva aparejada una panoplia de sanciones por incumplimiento.
Ello no obstante, debemos recordar que el artículo 150 del vigente texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) ya prevé, para la valoración de propuestas, la necesidad de atender ya no el precio más bajo sino otros criterios como la calidad, la revisión de las retribuciones ligadas a la utilización de la obra, los plazos de ejecución o entrega de la prestación, las características medioambientales, el mantenimiento, etcétera. Estos criterios deben determinarse por el órgano de contratación y detallarse en el anuncio, pliegos de cláusulas administrativas particulares (o documento descriptivo, en el caso de un contrato de colaboración público-privada). Además, debe darse preponderancia a los criterios que puedan objetivarse mediante cifras o porcentajes obtenidos con fórmulas. Y, cuando en una licitación se atribuya una ponderación inferior a esos parámetros, constituir un comité de un mínimo de 3 miembros, formado por expertos, para evaluar las ofertas o encomendarlas a un organismo técnico.
Precisamente, la valoración de más de un criterio resulta especialmente procedente en el caso de presupuestos no establecidos previamente y que deben ser presentados por los licitadores; o bien cuando el órgano de contratación considere que la definición de la prestación es susceptible de ser mejorada con otras soluciones técnicas o reduciendo el plazo de ejecución; o cuando la ejecución exige el uso de tecnología avanzada; especialmente, en los contratos de gestión de servicios públicos, suministro o servicios, salvo que los productos estén perfectamente definidos por estar normalizados y no pueda variarse los plazos de entrega; incluso cuando la ejecución pueda tener un impacto significativo en el medio ambiente.
Y no sólo eso. La ley establece que cuando se tome en consideración más de un criterio debe precisarse la ponderación relativa atribuida a cada uno de ellos, que podrá expresarse dentro de una amplia banda de valores. Y en caso de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, indicar en cuáles de ellas se aplican los distintos criterios, así como el umbral mínimo de puntuación exigido al licitador para pasar a la siguiente fase. Y sólo cuando por razones justificadas no sea posible esa ponderación, se enumerarán por orden decreciente de importancia los distintos. Los pliegos o el contrato podrán establecer además penalidades para los casos de incumplimiento o cumplimiento defectuoso.
A partir de ahí, se clasifican por orden decreciente las ofertas no declaradas desproporcionadas o anormales, en base a criterios señalados en el pliego o en el anuncio, solicitando cuantos informes técnicos considere pertinentes. Y cuando el único criterio valorable de forma objetiva sea el del precio, podrá apreciarse el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas de acuerdo con los parámetros objetivos establecidos reglamentariamente.
Una oferta desproporcionada puede estar justificada por las soluciones técnicas adoptadas, las condiciones excepcionalmente favorables de ejecución, la originalidad de las prestaciones propuestas o por la obtención de una subvención pública, por ejemplo. Si el órgano de contratación, considerando esa justificación y los informes mencionados, estima que la oferta no puede ser cumplida puede acordar la adjudicación provisional a favor de la siguiente proposición económicamente más ventajosa, de acuerdo con el orden de clasificación.
Así pues, hay remedio para el problema. Basta con aplicar celosamente la normativa vigente para que las ofertas reflejen las condiciones de mercado y evitar sobrecostes o paralizaciones innecesarias. Las recientes directivas europeas sobre contratación pública, que deberán ser transpuestas en el plazo de 2 años, endurecen todavía las ofertas anormalmente bajas. Además, legislación al margen, a nivel operativo, no hace tanto tiempo que el Ministerio de Fomento anunció que suspendería las obras cuyo coste superara el 10% del precio de adjudicación. Sin duda ésta sería una medida que supondría un gran ahorro, ya que no pocas obras, y no sólo las financiadas por ese ministerio, acaban costando mucho más que lo que refleja su presupuesto.
Joan Ridao Martín es profesor del departamento de Derecho Constitucional y Ciencia Política de la Universidad de Barcelona, y autor de La colaboración público-privada para la provisión de infraestructuras de interés general.
Las investigaciones sobre las obras del AVE Madrid-Barcelona han destapado el volumen de los sobrecostes que la Administración paga por la obra pública en España. Al parecer, el Ministerio de Fomento ha abonado hasta 10.000 millones de euros en los últimos seis años. Y ello es así porque en los concursos públicos el peso de la propuesta económica continúa siendo un factor demasiado importante a la hora de evaluar las distintas opciones. Lo cual hace que las empresas lleguen a formular ofertas que, caso de verificarse su ejecución, las constriñe a trabajar a precio de coste. Claro está que esto no acontecería si no fuera porque se acepta la práctica habitual de que aquellas, a través de modificados y otros añadidos, acaban consiguiendo ampliaciones que les permite obtener finalmente los beneficios esperados.
Sabido es que en cada concurso público se suelen fijar las condiciones a partir de las cuales una oferta se considera desproporcionadamente baja. Esta cantidad se fija en función de un porcentaje sobre el presupuesto de licitación, por debajo de la media del resto de ofertas, si bien pueden fijarse ambos parámetros o alguno más, a criterio del licitador. Con ello, se pretende evitar que resulte adjudicataria una empresa potencialmente problemática durante la ejecución, pretextando todo tipo de razones para ampliar el presupuesto y cubrir así unos gastos que desde el principio sabía mucho mayores que la oferta. Con todo, la realidad demuestra que tras estudiar el presupuesto algunas empresas optan por no concurrir al no poder realizar una oferta en los términos de la licitación.
Pero también que hay otras que acaban concurriendo en base a que se trata de una obra emblemática o que goza de gran proyección pública. Saben que si se rescinde el contrato y la obra no está finalizada, deberá licitarse lo pendiente, provocando dilaciones perturbadoras. Así, el dilema es: si la empresa adjudicataria supera el presupuesto en un 10%, por ejemplo, ¿es porque no puede afrontar el presupuesto? Y, en ese caso, ¿debería licitarse nuevamente la parte no ejecutada o ampliar el presupuesto original?
Sea cual sea la opción elegida, la obra sufrirá retrasos. Y, lo más probable es que termine habiendo sobrecostes. ¿Significa eso que debería permitirse que las empresas que superen ese margen obtengan las ampliaciones que exigen? Lo más lógico sería que en lugar de rescindir el contrato se obligara a las empresas a cumplir lo pactado. Y que, en caso de incumplimiento, abonaran algún tipo de penalización (que en ocasiones, se establece por contrato). No obstante, esta medida, ya incorporada en la legislación de contratos vía Ley de Economía Sostenible (LES), sólo será eficiente si lleva aparejada una panoplia de sanciones por incumplimiento.
Ello no obstante, debemos recordar que el artículo 150 del vigente texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) ya prevé, para la valoración de propuestas, la necesidad de atender ya no el precio más bajo sino otros criterios como la calidad, la revisión de las retribuciones ligadas a la utilización de la obra, los plazos de ejecución o entrega de la prestación, las características medioambientales, el mantenimiento, etcétera. Estos criterios deben determinarse por el órgano de contratación y detallarse en el anuncio, pliegos de cláusulas administrativas particulares (o documento descriptivo, en el caso de un contrato de colaboración público-privada). Además, debe darse preponderancia a los criterios que puedan objetivarse mediante cifras o porcentajes obtenidos con fórmulas. Y, cuando en una licitación se atribuya una ponderación inferior a esos parámetros, constituir un comité de un mínimo de 3 miembros, formado por expertos, para evaluar las ofertas o encomendarlas a un organismo técnico.
Precisamente, la valoración de más de un criterio resulta especialmente procedente en el caso de presupuestos no establecidos previamente y que deben ser presentados por los licitadores; o bien cuando el órgano de contratación considere que la definición de la prestación es susceptible de ser mejorada con otras soluciones técnicas o reduciendo el plazo de ejecución; o cuando la ejecución exige el uso de tecnología avanzada; especialmente, en los contratos de gestión de servicios públicos, suministro o servicios, salvo que los productos estén perfectamente definidos por estar normalizados y no pueda variarse los plazos de entrega; incluso cuando la ejecución pueda tener un impacto significativo en el medio ambiente.
Y no sólo eso. La ley establece que cuando se tome en consideración más de un criterio debe precisarse la ponderación relativa atribuida a cada uno de ellos, que podrá expresarse dentro de una amplia banda de valores. Y en caso de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, indicar en cuáles de ellas se aplican los distintos criterios, así como el umbral mínimo de puntuación exigido al licitador para pasar a la siguiente fase. Y sólo cuando por razones justificadas no sea posible esa ponderación, se enumerarán por orden decreciente de importancia los distintos. Los pliegos o el contrato podrán establecer además penalidades para los casos de incumplimiento o cumplimiento defectuoso.
A partir de ahí, se clasifican por orden decreciente las ofertas no declaradas desproporcionadas o anormales, en base a criterios señalados en el pliego o en el anuncio, solicitando cuantos informes técnicos considere pertinentes. Y cuando el único criterio valorable de forma objetiva sea el del precio, podrá apreciarse el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas de acuerdo con los parámetros objetivos establecidos reglamentariamente.
Una oferta desproporcionada puede estar justificada por las soluciones técnicas adoptadas, las condiciones excepcionalmente favorables de ejecución, la originalidad de las prestaciones propuestas o por la obtención de una subvención pública, por ejemplo. Si el órgano de contratación, considerando esa justificación y los informes mencionados, estima que la oferta no puede ser cumplida puede acordar la adjudicación provisional a favor de la siguiente proposición económicamente más ventajosa, de acuerdo con el orden de clasificación.
Así pues, hay remedio para el problema. Basta con aplicar celosamente la normativa vigente para que las ofertas reflejen las condiciones de mercado y evitar sobrecostes o paralizaciones innecesarias. Las recientes directivas europeas sobre contratación pública, que deberán ser transpuestas en el plazo de 2 años, endurecen todavía las ofertas anormalmente bajas. Además, legislación al margen, a nivel operativo, no hace tanto tiempo que el Ministerio de Fomento anunció que suspendería las obras cuyo coste superara el 10% del precio de adjudicación. Sin duda ésta sería una medida que supondría un gran ahorro, ya que no pocas obras, y no sólo las financiadas por ese ministerio, acaban costando mucho más que lo que refleja su presupuesto.
Joan Ridao Martín es profesor del departamento de Derecho Constitucional y Ciencia Política de la Universidad de Barcelona, y autor de La colaboración público-privada para la provisión de infraestructuras de interés general.
